Le CESEP est une des très rare organisation belge qui s’est intéressée à la question de la transposition de la Directive Services européenne en droit belge , et plus particulièrement sur l’impact de celle-ci pour les secteurs sociaux et socio-culturels.
Les analyses précédentes, permettant de comprendre les enjeux , peuvent être consultées sur notre site (La fin du non-marchand en Belgique ? (09/2009) , La fin du non-marchand :transposition de la Directive Services (11/2009) , Services aux personnes : la marchandisation avance à grands pas (12/2009) , La marchandisation , C’est quoi un service social exclu de la Directive Services ? , Services aux personnes , un nouveau marché pour les banques et les assurances ! (02/2010) )

Depuis,  un certain nombre de textes légaux ont été adoptés , il m’a semblé utile de faire le point en cette fin d’année 2010.

1. AU FEDERAL

Le Gouvernement fédéral a adopté le 26 mars 2010 la Loi sur les services ( MONITEUR BELGE du  30.04.2010 − Ed.2)
Le texte complet est disponible à cette adresse : http://www.avcb-vsgb.be/documents/documents/directive-services/loi-services.pdf

Nous pensons qu’il est utile de prendre connaissance de la manière dont la Loi a défini les services sociaux exclus du champ d’application de la Loi.

Art. 3. § 1er
Sans préjudice des compétences relevant des Communautés et des Régions, la présente loi s’applique aux services qui relèvent de la compétence de l’autorité fédérale et à l’exception :

1° des services d’intérêt général non économiques, y inclus les services sociaux pouvant être qualifiés de tels et non visés par le point 11 du présent article;
……
8° des services de soins de santé, qu’ils soient ou non assurés dans le cadre d’établissement de soins et indépendamment de la manière dont ils sont organisés et financés ou de leur nature publique ou privée
……
11° sans préjudice de leur qualification en services d’intérêt général non économiques visée au 1° du présent article ou de leur qualification en services d’intérêt économique général, des services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés directement ou indirectement par l’Etat fédéral

Pour ceux qui seraient intéressés par le débat parlementaire de la Chambre, il est disponible à l’adresse suivante : http://www.lachambre.be/FLWB/pdf/52/2338/52K2338004.pdf

J’y ai épinglé les extraits suivants qui montrent bien l’embarras du législateur face à la définition européenne des secteurs exclus de la Directive (j’avoue avoir été satisfait de constater que la Députée (PS) Karine Lalieux reprenait un certain nombres de mes interrogations !) :

M. Balcaen se demande pourquoi la notion de “associations caritatives reconnues comme telles par l’État” n’est pas reprise dans le projet de loi alors qu’elle se trouve dans la directive.
Mme Karine Lalieux (PS) aborde la question des exceptions permises par la directive et dont certaines sont reprises dans le projet de loi tandis que d’autres ne le sont pas.
S’agissant des associations caritatives reconnues, Mme Lalieux souligne qu’elles ne sont pas définies légalement en Belgique et qu’il est dès lors délicat d’utiliser cette notion dans un texte législatif.
Ne faudrait-il pas, à l’instar de ce qui se fait en Angleterre et en France, entreprendre un travail législatif de définition de cette notion afin de pouvoir l’exclure du champ d’application
du projet de loi, comme le permet la directive.
Mme Lalieux se réfère ensuite à l’avis du Conseil d’État selon lequel  la formulation reproduite dans le projet de loi ne reproduit pas de façon assez précise le texte de la directive en ce qui concerne les services sociaux exclus du champ d’application de la loi, notamment par rapport au mandatement direct ou indirect. Mme Lalieux regrette que cette notion n’ait pas été reprise dans les exceptions au champ d’application de la loi alors que la directive l’autorise. Elle ajoute qu’un travail législatif important a lieu en France sur ce thème et qu’une jurisprudence considérable apparaît sur les organisations mandatées de façon indirecte ou directe par l’État.
Mme Lalieux souhaite savoir pourquoi le gouvernement n’a pas suivi le Conseil d’État sur ce point.
Mme Karine Lalieux (PS) évoque l’article 3, § 1er, 11°, et souhaite que soit précisé ce qu’il faut entendre par “services d’intérêt économique général”? Tous les services directement ou indirectement mandatés par l’État sont-ils bien exclus du champ d’application de la loi?
La ministre reprend les excep ions au champ d’application de la loi énumérées à l’article 3. Comme “services d’intérêt général non économiques”, elle cite l’enseignement à titre d’exemple. Elle précise que le droit du travail, le domaine de la fiscalité et le droit de la sécurité sociale font partie des exceptions. D’autres exceptions sont mentionnées  afin d’éviter tout « overlapping » avec des législations spécifiques, comme la loi du 12 février 2008 instaurant un nouveau cadre général pour la reconnaissance des qualifications professionnelles CE.
S’agissant des exceptions reprises à l’article 16, la ministre précise que la notion de “services d’intérêt économique général” comprend par exemple le secteur du gaz, les fonds d’assurance sociale, le guichet unique ou les syndicats, dans leur activité de paiement des allocation de chômage notamment.  La ministre souligne que ces exceptions comprennent nombre d’associations mandatées directement ou indirectement par l’État. S’agissant du mandatement, il est question à l’article 3, 11°, du projet de loi de “services assurés
directement ou indirectement par l’État fédéral”. La ministre précise que le terme “mandatement” n’est pas repris dans le projet de loi car ce concept n’existe pas en droit belge. Néanmoins, l’article 3, 11°, assure leur exclusion puisqu’il adopte une définition plus large.
Les activités des associations caritatives sont exclues du champ d’application du projet étant donné que ces activités sont des services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés directement ou indirectement par l’État fédéral et que tous ces services sont eux-mêmes explicitement exclus du champ d’application de la loi, comme stipulé à l’article 3, 11°. La ministre souligne que toutes les dérogations et exclusions permises par la directive  ont été reprises dans le projet de loi: tout ce qui pouvait être exclu du champ d’application du projet est exclu.
La ministre ajoute que l’article 3, § 1er, 11° précise l’article 3, § 1er, 1° du projet mais ne le restreint nullement. Ce point 1° englobe davantage d’ailleurs que les services mandatés par l’État. La ministre ajoute que le champ des dérogations possibles n’a pas été restreint.

 

 

2. En Flandre

Le Gouvernement flamand a adopté un décret le 11 décembre 2009 :
Besluit van de Vlaamse Regering tot gedeeltelijke omzetting van artikelen 6 tot en met 8 van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Moniteur belge du 15 mars 2010).
Le texte complet est disponible à l’adresse suivante :
http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/api2.pl?lg=nl&pd=2010-03-15&numac=2010035176

Il est à remarquer que le Gouvernement flamand a contourné la question délicate des organisations caritatives (exclues de la Directive Services mais dont le concept n’est pas défini en Droit belge) ,en s’arrogeant la capacité de faire reconnaître comme telles des associations par la Région ou la Communauté flamande et prévoit le mandatement (sans toutefois définir ce concept qui n’est pas plus défini en Droit belge ! ):

Art. 2. Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder :
….
2° dienst : elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het EG-verdrag, met uitzondering van :
…..

  1. sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en bijstand aan gezinnen en personen die permanent of tijdelijk in nood verkeren, die worden verleend door de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig zijn erkend door de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest;
  2. les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par la Communauté flamande ou la Région flamande, par des prestataires mandatés par la Communauté flamande ou la Région flamande ou par des associations caritatives reconnues comme telles par la Communauté flamande ou la Région flamande

le texte fédéral se contentait lui de la définition suivante :
11° …, des services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une
situation de besoin qui sont assurés directement ou indirectement par l’Etat fédéral;

 


3. En Wallonie

Le Gouvernement wallon a adopté deux décrets le 10 décembre 2009 :

Le premier vise les matières confiées à la Région par la Constitution :

Décret visant à transposer la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (M.B. du 24/12/2009, p. 81535)
Le texte complet est disponible à l’adresse suivante :
http://wallex.wallonie.be/index.php?doc=16019&rev=16876-9664

Les exceptions sont présentées comme telles :

…..
Art. 3. §1er. Le présent décret s'applique, sans préjudice des compétences de l'autorité fédérale et des Communautés, sans préjudice des compétences communautaires transférées à la Région wallonne en vertu de l'article 138 de la Constitution, et sans préjudice des compétences régionales transférées à la Communautés germanophone en vertu de l'article 139 de la Constitution, aux services, à l'exception:
1° des services d'intérêt général non économiques, y inclus les services sociaux;
…..
6° des services sociaux relatifs au logement social, qui sont assurés par des prestataires mandatés par la Région wallonne ou par des associations caritatives reconnues comme telles.

Le second concerne les matières transférées de la Communauté française à la Région wallonne
Le texte complet est disponible à l’adresse suivante :

 

http://wallex.wallonie.be/index.php?doc=16017&rev=16874-9664

 

Article 1er. Le présent décret transpose partiellement la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
Le présent décret règle, en application de l’article 138 de la Constitution, des matières visées aux articles 127, §1er, et 128, §1er, de celle-ci. Il est applicable sur le territoire de la région de langue française.

6° des services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par la Région wallonne et les autres autorités publiques, par des prestataires mandatés par la Région wallonne ou par des associations caritatives reconnues comme telles.

On s’aperçoit que la Région évoque la question des associations caritatives , mais sans s’arroger le droit de reconnaître des associations comme telles , contrairement au Décret flamand !

 

4. En Communauté française

 

Le parlement de la Communauté française a adopté le 19 juillet 2010 le Décret relatif aux services en Communauté française (Moniteur belge du  31/08/2010 page 55832)
Le texte complet est disponible à l’adresse suivante :
http://reflex.raadvst-consetat.be/reflex/pdf/Mbbs/2010/08/31/117084.pdf

Les exceptions sont présentées comme telles :

Art. 3. § 1er
Le présent décret s’applique, sans préjudice des compétences de l’autorité fédérale, des régions et des. communautés qui sont transférées à la Région wallonne en vertu de l’article 138 de la Constitution, aux services, à l’exception :
……

5° des services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par la Communauté française et les autres autorités publiques, par des prestataires mandatés par la Communauté française ou par des
associations caritatives reconnues comme telles.

Bref un copier-coller parfait du second Décret wallon sans plus de précision concernant la question du mandat ou des organisations caritatives.

Toutefois cette question a été débattue dans les travaux préparatoires .

 

La directive « services » ne précise pas la forme que doit revêtir le mandat. Cette notion est
dès lors sujette à interprétation.
Le Manuel de transposition de la directive services établi par la Commission européenne, outil d’interprétation(1), précise simplement qu’il doit y avoir une obligation d’assurer le service en question.
Les formes que peuvent revêtir le mandat sont multiples : par exemple, le marché public, la
concession de services(2), une liste de prestataires mandatés annexés à un décret ou un arrêté, voire une liste publiée sur un site officiel de la Communauté française.
S’est posée la question de savoir si une autorisation préalable, telle qu’un agrément (régime
d’autorisation), pouvait être considérée comme une forme de mandat, sachant que l’objectif principal de la directive est d’amener les Etats à limiter les régimes d’autorisation à ce qui est strictement nécessaire.

Le Conseil d’Etat (3) et la doctrine(4) y on tré-pondu par l’affirmative : il ne peut être exclu qu’un mandat soit donné par une autorisation dès lors qu’il découle du texte prévoyant cette autorisation que le prestataire, une fois autorisé(5) à prester le service social en question, a l’obligation de prester ce service tout en répondant à une série d’objectifs et d’exigences strictement détaillés par la règlementation et doit fournir régulièrement des rapports détaillés à l’autorité compétente.
Dans ces cas de figure, l’autorisation est très souvent accompagnée de subsides. Tous ces
éléments mis ensemble peuvent permettre de conclure au fait que l’agrément soit une forme de mandat.
En pratique, il convient de distinguer deux hypothèses :
a) les mandats existants
Des « mandats », au sens de la directive services peuvent déjà exister au sein de la législation
et de la réglementation, sans que celles-ci ne précisent toutefois « sensu stricto » qu’il s’agisse d’un mandat. Comme mentionné ci-avant, tel peut être le cas de certains agréments.
Dès lors, dans un premier temps, il convenait de déceler, au cas par cas, les hypothèses où, une législation et une réglementation pouvaient être considérées comme instaurant un système de mandat vis-à-vis de certains prestataires de services sociaux et, par conséquent, être exclue du champ d’application de la directive services sur cette base.
C’est le travail qui a été opéré pendant la phase de screening.
b) l’octroi de mandats futurs
Concernant les cas d’octroi de mandats futurs, il pourrait, le cas échéant, être précisé dans la législation et la réglementation prévoyant l’autorisation ou l’agrément en question que le prestataire agréé est, par l’agrément, « mandaté » au sens de la directive services.
Une telle précision permettrait d’exclure tout doute quant à la compatibilité du régime d’agrément avec la directive services. A nouveau, d’autres formes de mandat sont envisageables et il ne convient pas d’en exclure certaines à ce stade.
Quant à la publicité des mandats, la directive n’impose aucune obligation à ce sujet. Assurer une telle publicité ne paraît pas essentiel au regard de la directive services.
L’existence d’un mandat permet uniquement de déterminer si une prestation de services entre
ou non dans le champ d’application de la directive services. Dès lors, les tiers à la relation de mandat ne semblent pas devoir être tenus informés de l’existence d’un mandat au sens de la directive services.
A titre subsidiaire, on peut relever que la publicité du mandat dépendra en toute hypothèse de
la forme que revêtira celui-ci : dans le cas d’un marché public, un avis au bulletin des adjudications assurera la publicité, dans le cas d’une liste arrêtée en vertu d’un décret ou d’un arrêté, ce sera la publication au Moniteur belge, dans le cas d’un agrément, ce sera l’agrément lui-même (et, le cas échéant, le texte précisant que les prestataires agréés sont     « mandatés » par la Communauté française).

(1) disponible on line : <http://ec.europa.eu/internalmarket/services/docs/services-dir/guides/
handbook.fr.pdf>)
(2) (Voyez la réponse donnée par le commissaire européenMc Creevy à une question posée à ce sujet : Réponse du 25 avril 2008, <http://www.europarl.europa.eu>)
(3) Voyez l’avis de la section législation du 3 février 2009 relatif à l’avant-projet de décret relatif à l’hébergement et à l’accueil des personnes âgées. les maisons de repos, no45.609AG).
(4) Voyez notamment « La libre circulation des services dans le secteur social, Europe n
o6, juin 2007, 15).
(5) Peu importe que ce soit le prestataire qui ait, sur une base volontaire, demandé à pouvoir prester le service en question
(extrait du document de présentation du projet de Décret http://archive.pcf.be/100000001055010

Il s’agira toutefois de veiller à ce que l’interprétation large de la question du mandat soit acceptée par les instances européennes. Rien n’est moins sûr !

Le débat parlementaire final est disponible à l’adresse suivante :
http://www.pcf.be/req/info/document?section=public&legisorsess=2009-2010&no=20&nodoc=&anx=&type=CRI
L’ensemble du parcours législatif à cette adresse-ci :
http://www.pcf.be/req/info/dossier?section=public&no=107&legisorsess=2009-2010

 

5. En Région bruxelloise

La  Commission communautaire francophone de la Région de Bruxelles-Capitale (COCOF) a adopté le décret transposant la directive européenne "services" en Région de Bruxelles Capitale (concernant les institutions francophones établies en Région de Bruxelles-Capitale) le 9 juillet 2010
Décret visant à transposer la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur 
Le texte complet est disponible à l’adresse suivante :
http://staatsbladclip.zita.be/moniteur/lois/2010/08/30/loi-2010031360.html

Art. 3. § 1er. Le présent décret s'applique aux services fournis par les prestataires ayant leur établissement dans un Etat membre, sans préjudice des compétences de l'autorité fédérale, des Régions et des Communautés, à l'exception :
1° des services d'intérêt général non économiques, y inclus les services sociaux non visés par le point 3 du présent article;
2° des services de soins de santé, qu'ils soient ou non assurés dans le cadre d'établissement de soins et indépendamment de la manière dont ils sont organisés et financés ou de leur nature publique ou privée;
3° sans préjudice de leur qualification en services d'intérêt général non économiques visée au paragraphe 1er du présent article ou de leur qualification en services d'intérêt économique général, des services sociaux relatifs au logement social, à l'aide à l'enfance et à l'aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par la Commission communautaire française, par des prestataires mandatés par la Commission communautaire française ou par des associations caritatives reconnues comme telles, dans la mesure où ces services relèvent des compétences de la Commission communautaire française;

Bref un copier-coller parfait du second Décret wallon sans plus de précision concernant la question du mandat ou des organisations caritatives.

En conclusion, on s’aperçoit qu’à la lueur des 5 textes présentés , des nuances importantes existent entre les différents niveaux de pouvoir belges quant aux interprétations des services sociaux qui doivent être exclus de la Directive Services.
Je vous présenterai l’année prochaine l’état de la question en Europe ainsi que le bilan de la Présidence belge de l’Union Européenne.
En attendant , je vous souhaite de bonnes fêtes de fin d’année et espère que vous rechargerez vos accus car l’année 2011 sera cruciale pour le secteur non-marchand.

NOËL Serge , Directeur du CESEP , le 23 décembre 2010.